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– di Filippo Capurro – Luglio 2019 – © RIPRODUZIONE RISERVATA

Segnalo oggi una sentenza relativa a un caso seguito dal nostro Studio (Trib. Milano 03/07/2019 n. 1068 est. Capelli ) nel quale abbiamo ottenuto l’accertamento del demansionamento di un dirigente e il relativo risarcimento del danno.

Una premessa di contesto.

Il nuovo art. 2103 c.c., per quanto qui ci interessa, recita: “Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali e’ stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte (…)”

Quindi, fatte salve le altre ipotesi previste dalla norma qui non di interesse, il criterio di controllo del potere datoriale, risiede in sostanza nell’appartenenza della nuova mansione alla categoria legale (dirigenti, quadri, impiegati e operai) e al medesimo livello di inquadramento previsto dal contratto collettivo.

Senonché i contratti collettivi per i dirigenti, a differenza che per gli impiegati e per gli operai (e qualche volta anche per i quadri), non declinano all’interno della categoria dirigenziale livelli di inquadramento.

A questo punto come opera la norma per i dirigenti?

Il giudice di Milano ha affermato il principio della libera modificabilità delle mansioni del dirigente con il mero rispetto dell’appartenenza della nuova mansione alla categoria legale (di dirigente). In altre parole basterebbe che la nuova mansioni rientro tra quelle dirigenziali.

Pur avendo ottenuto l’accertamento richiesto con il giudizio di cui alla sentenza qui segnalata, la mia opinione personale su questa delicata questione è che il problema debba essere affrontato in termini parzialmente diversi, che riassumerei in questo modo.

  • il criterio dell’equivalenza è stato abrogato dal d.lgs. 81/2015;
  • tuttavia la materia delle mansioni, anche dopo la riforma, non è caratterizzata dal principio generale della illimitata libertà di modifica delle mansioni;
  • infatti l’art. 2103 c.c. pone, come si è visto, dei precisi limiti al datore di lavoro, gradatamente vincolati a seconda dell’incisività della manovra modificativa  delle mansioni (commi 2, 3, 4 e 6);
  • quanto alla modifica orizzontale il limite è il rispetto dell’appartenenza al medesimo livello del C.C.N.L. che diventa quindi  lo strumento di “controllo di conformità” dello ius variandi orizzontale;
  • nei C.C.N.L. dei dirigenti tuttavia non ci sono livelli interni alla categoria;
  • quindi non si darebbe mai la condizione richiesta dall’art. 2103 c.c..

A questo punto vi è da domandarsi come, in queste condizioni, possa operare la norma in relazione alla categoria dei dirigenti. In astratto – ma si tratta di mie personali opinioni – le possibili opzioni potrebbero essere tre.

1^ opzione

Libera modificabilità nel mero rispetto dell’appartenenza delle nuove mansioni alla categoria dirigenziale; questa è la soluzione seguita dal giudice nella sentenza che ho segnalato.

A mio giudizio la soluzione è dubbia poiché, non essendo la categoria divisa in livelli, manca lo strumento di “controllo di conformità” che l’ordinamento prevede per lo ius variandi orizzontale;

2^ opzione

Immodificabilità delle mansioni, per mancanza di una parte del criterio di controllo giudiziale (il livello)  della modifica della mansione.

E’ questa una soluzione incongrua sia sul piano pratico che giuridico, poiché sterilizzerebbe completamente il potere datoriale di conformazione della prestazione lavorativa.

3^ opzione

Mancando per i dirigenti uno strumento di verifica giudiziale dell’esercizio del potere datoriale (il livello), interviene il controllo giudiziale secondo l’equità di cui all’art. 1374 c.c. (“Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”) e il principio di buona fede di cui all’art. 1375 c.c. (“Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”) purché quest’ultimo, come ricordano numerose sentenze, non crei nuove obbligazioni per la parte debitrice. Il mutamento di mansioni è possibile (altrimenti il rischio potrebbe essere addirittura il licenziamento) ma nei limiti di correttezza e buona fede e comunque nel rispetto della professionalità, elemento pur sempre richiamato dalla stessa Legge Delega (art. 1 comma 7 L. 183/2014).

Ho cercato di sintetizzare per sommi capi una mia idea che ha numerosi risvolti e possibilità di declinazione, ma che per motivi di spazio non è possibile qui approfondire ulteriormente. L’importante era porre la questione su un tema molto delicato che merita futuri approfondimenti da parte di giurisprudenza e dottrina e una grande attenzione da parte di noi avvocati.

La sentenza afferma anche la natura ritorsiva della modifica di ruolo del dirigente, su una funzione non in linea con il suo curriculum e poco dopo che lo stesso ha denunciato alcune criticità della gestione aziendale.

Il risarcimento del danno da dequalificazione, pur in assenza di automatismi, può basarsi su elementi presuntivi quali la significatività della dequalificazione, alla luce delle funzioni apicali svolte in precedenza, agli indici di emarginazione all’interno e all’esterno dell’azienda.

Scarica Tribunale di Milano 3 luglio 2019 n. 1068 est. Capelli

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